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对于作为政治性权利的申诉、控告及检举等权利,国家也可以基于中国特色的制度或国情来以多种方式进行保障和实现。

所以,普法教育只能代表法律社会化的一个问题,它也只能担当法律社会化的一种功能。其次,内容上,法律社会化是人以法规范、法价值、法技能、法文化等为内容的社会化过程。

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[7]当然,两者之间也存在着一定的联系:法律的社会化为法律社会化提供了全新的内容、目标乃至实现策略,而法律社会化又为法律的社会化提供社会主体观念上的支持与行动上的践履。当然,必须注意的是,法律社会化的主体或中心是人而非法律,化者是人,被化者亦是人,而法律只是化的内容。法律人类学角度的法律社会化则以特定文化为起点,强调共同的法律价值、规范在世代之间的传递与内化问题,旨在确保特定法律文化共同体的凝聚力和持续性。社会结构角度将社会化看成个人获得社会角色、维持社会结构、完成世代交替的过程,该角度受到结构功能主义影响,属于社会学的功能主义学派。以我国政府主导的普法教育活动为例,仅仅隔三差五、例行公事地宣传、普及法律常识是远远不足够的,发一发宣传单、办一办讲座不大可能将法律送进公民头脑之中,即使扫除了法律文盲也不一定能够促成循法而行、依法办事的行为习惯。

[7] 沈宗灵先生在评介庞德的法律发展阶段理论时,曾提及社会化法律、社会化的法律,用来指涉所谓的法律的社会化阶段。法律社会不仅从理论上而且在实践中都统摄着普法教育问题。历史学不专恃记忆,它本身也成为一种思维的方法。

从观念上看,中国古代的法律与现代西方的法律存在不可调和的冲突和矛盾,因此,在观念上,我们不可能将这些存在矛盾的因素融合进法治之中,也就不可能形成大法治。为了有效实现古今中外因素有效地融合和建立中国大法治,中国法治不仅需要一种放宽空间间距和拉长时间间距的大历史视野,更需要一种保证大历史视野和古今中外因素有机融合得以有效实现的方法,即借鉴大历史的技术角度。如马小红认为,中国古代法与中国传统法是两个不同的概念:前者已死去,后者却还活着延续至今,并将影响中国法治建设的未来。因此,中国法律整合技术,既要高于美国,更要高于大陆法系国家。

我们需要一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学。[3]序言这就是诺内特和塞尔兹尼克主张的一种社会科学的策略:[5]P9为了使法理学更加贴切、更具活力,就必须重新整合法律的、政治的和社会的理论。

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在现代,中国的传统文化并没有消失,以各种不同的形式显示其顽强的生命力。昂格尔总结的伟大的人物让后继者背上包袱的观点,也适合中国。为此,她着重对中国传统法进行了建构和解析。面对中国法学的这种共时性的双重的沉重包袱,中国法学不愿也无力做出正面的回应,往往采取一种鸵鸟政策,将复杂问题简单化、技术问题道德化的意识形态化处理方式,以此来节约其难以承受的巨大的信息成本和时间成本。

大历史强调其中的非人身因素,尽量排除从个人的好恶( 如道德的价值评判) 来看待历史。参考文献:[1] 黄仁宇. 中国大历史[M]. 北京: 三联书店,1997.[2] [美]昂格尔. 现代社会中的法律[M]. 吴玉章等译. 北京: 中国政法大学出版社,1994.[3] [美]伯尔曼. 法律与革命[M]. 贺卫方等译. 北京: 中国大百科全书出版社,1993.[4] [美]伯尔曼. 历史向度的丧失是现代法律危机的原因[A]. 许章润. 民族主义与国家建构[C]. 北京: 法律出版社,2008.[5] [美]诺内特,塞尔兹尼克. 转变中的法律与社会[M]. 张志铭译. 北京: 中国政法大学出版社,1994.[6] 梁漱溟. 中国文化要义[M]. 北京: 学林出版社,1987.[7] 黄仁宇. 大历史不会萎缩( 第 2 版) [M]. 北京: 三联书店,1997.[8] 杨鸿烈. 中国法律思想史[M]. 北京: 中国政法大学出版社,2004.[9] 苏力. 也许正在发生———转型中国的法学[M]. 北京: 法律出版社,2004.[10] 季卫东. 宪政新论[M]. 北京: 北京大学出版社,2002.[11] 陈弘毅. 从中国法学往何处去到历史法学[A]. 许章润. 民族主义与国家建构[C]. 北京: 法律出版社,2008.[12] 梁治平. 法治: 社会转型时期的制度建构[A],民间、民间社会和 Civil Society———Civil Society概念的再检[A]. 梁治平. 在边缘处思考[C]. 北京: 法律出版社,2003.[13] 张洪涛. 司法之所以为司法的社会组织结构依据———兼谈我国法院改革的核心问题之所在[J]. 现代法学,2010,1.[14] 张洪涛. 从以礼入法看中国古代习惯法的制度命运[J]. 法商研究,2010,6.[15] [法]费尔南·布罗代尔. 地中海考古[M]. 蒋明炜等译. 北京: 社会科学文献出版社,2005.[16] 钱穆. 中国文化史导论[M]. 上海: 三联书店,1988.[17] 苏力. 道路通向城市: 转型中国的法治[M]. 北京: 法律出版社,2000.[18] Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law[M]. New York:Arno Press 1974. 进入专题: 法治 。在这个问题上,笔者受黄仁宇大历史( macro - history) 的启示,认为中国法治应该借鉴大历史的方法。在昂格尔的意义上,它可以算作中国历史上的第一个包袱或者说困境。

[13]因此,如果只是对中国传统法律文化进行观念角度的研究,而不进行相应的技术角度研究,也就难以实现对中国传统法律文化的创造性转换,不仅不利于中国法学走出传统困境,反而会加剧和加深中国法学面临的传统困境。从他们时代以来的大部分社会思想或者是对他们的学说进行评论,或者是在他们创立的传统内进行专门化的工作。

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中国今天法治建设面对的是五千余年的历史文化,而美国如果从最早的 15 世纪末,西班牙、荷兰、法国、英国等国开始向北美洲移民算起,到美国独立建国时( 1776 年) ,面对的只不过 300 多年的历史传统,只相当于中国的约1/17。正如霍姆斯所说: 你们作为法律家的事业是要明察你们面前的特殊事实与整体结构之间的关系。

因地域辽阔,中国有 126,743 万人口,占全世界人口的五分之一,是法国人口 5,889 万的20 多倍、德国人口 8,215 万的 16 倍、意大利人口 5,769 万 20 多倍、古希腊最大城邦斯巴达人口 40 万的3,000 多倍。不仅如此,而且对中国法律传统和西方法律文化的观念角度的研究,还往往会加深、加剧中国法治共时性存在的传统困境和现代化困境。中国法律整合面对的是这种自然的、地理的、政治的、经济的、文化的等方面的结构性差异因素,面临着大陆法系任何一个国家难以预料的困难。最后,大历史强调对历史上的长期合理性的追寻,为中国大法治向技术层面推进提供了不竭动力。对技术上合理性的追寻,是中国法治缺乏和急需的。中国的文化发展也极不平衡,人类文化从源头处看,大致不外三型: 一游牧文化,二农耕文化,三商业文化。

[7]编者说明大历史在强调研究大历史时,也不忽视小历史的研究。[9]P9 -22也许正在从正面应证霍姆斯的伟大预言: 理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者。

对于儒家独霸时代,杨鸿烈解释说:儒家学说经历两汉在社会上的势力业已造成,后此三国、魏晋南北朝、隋唐、五代、宋、元、明、清的君主自然也就一循旧贯,尊儒家学说若‘天之经地之义,而两千年来中国的法律思想也就成为儒家的法律思想了。大历史这种中国本位的追求之所以能实现,在于其站在中间的立场,而保证其能站在中间的则是大历史的技术角度。

因此,大历史强调技术角度,必然突显中国本位,并进而为法治在技术层面融合中国元素建立中国大法治提供了可能。尤其从历史的长远眼光看去,必定前后连贯。

从历史上来看,中国的国土面积比大陆法系的发源地古希腊更为辽阔,古希腊最大城邦斯巴达的面积仅有 8400 平方公里,雅典也不超过 2400 平方公里。[1]中文版自序大历史追寻历史上的长期合理性,而不只是满足于现实的合理性和未来的合理性,时间间距较长,动辄牵涉一个世纪或一个朝代,甚至整个中国大历史和整个西方大历史,相信历史前后连贯,有连续性。特别是在中国目前法院审判存在因等级结构而带来的功能障碍的情形下,甚至可以成为中国法院实现司法化改革的一条有效的路径。大历史突显中国本位,是中国大历史,不是西方本位的大历史。

[1]P2换言之,就是先研究中国社会历史何以如是地展开,作历史上长期合理性解释,然后与西方比较,就是将西方历史作为研究中国社会的印证材料,而不是像目前大多数西方学者那样,将中国历史用来印证从西方历史中提炼出来的理论。在近代,尽管发生了许多战争、革命甚至打到孔家店的文化批评等激烈的运动,但中国社会仍然是一个文化共同体,至多也只是一个半封建半殖民地的国家。

中国有 960 万平方公里,欧洲大陆法系的大国法国、德国、意大利各有 55. 2、35. 7、30. 1 万平方公里,分别只有中国国土面积的约 1/18、1/27、1/32。气候环境相应地出现了由亚热带逐渐过渡到大陆性寒带季风的多样性气候。

[7]P54大历史的逻辑必与当事人的逻辑不同,蒋介石、毛泽东与邓小平人生方面成为对头,但是他们的工作在历史上的意义,却可以前后连贯。中国法治建设成败的关键不在于我国选择的移植的对象如何,而在于我们对中国法治的中国元素的认识和研究如何,借用埃利希的话说就是: 法律发展的中心不在法学,不在立法,也不在司法判决,而在社会本身。

这就是本文要着重探讨的问题。两千年来在儒家思想支配下的中国法律内容全体的根本原理,实在没有什么重大改变和冲突的地方。如果将法治理解为一般人的生活方式,单纯以地域面积和人口数量来测算法律整合的难度,中国法律整合的难度是法国的 360 多倍,德国的 432 倍,意大利的 640多倍。从中国法治的时间间距来看,中国法律整合的难度也是地域相近的美国无法比拟的。

二、走出中国法治理论层面共时性双重困境更需要大历史如果说现代西方法治存在的是历时性的现代化困境,即社会理论的‘历史包袱,那么,当代中国法治在理论层面存在着共时性的双重困境,为了研究的方便姑且称之为传统困境和现代化困境。大历史的这种在技术层面实现的古今中外因素的有机融合的方式,正是建立大法治所需要的。

如诺内特和塞尔兹尼克,从社会组织角度,理论地重构了西方法律发展的历史进程,将其分为压制型法和自治型法,并在此基础上,指出西方法律改革方向是迈向回应型法。但是,如果没有一种对于过去的重新整合,那么,既不能回溯我们过去的足迹也不能找到未来的指导路线。

[2]P19因此,大历史追寻的合理性,不只是大历史的合理性,也是小历史的合理性。因此,如果说摆脱西方法治的历时性危机,走出中国法治历时性的双重性困境需要大历史的话,中国大法治向技术层面推进也需要大历史。

发布于 2021-10-21 14:50:21
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